BGH-Urteil zur Werbekennzeichnung bei Instagram und Co. – Creator müssen Tap Tags nicht als Werbung markieren

Dürfen Influencer auf Plattformen wie Instagram oder Facebook Markenprodukte empfehlen und zu diesen Marken weiterleiten, ohne die Empfehlung als Werbung zu kennzeichnen? Diese Frage trieb die Social-Media-Szene lange um – und die Influencer Cathy Hummels, Leonie Hanne und Luisa-Maxime Huss standen im Kontext dieser Frage sogar vor Gericht. Sie hatten Beiträge mit sogenannten Tap Tags veröffentlicht, über die sie direkt zu Brands verlinkten, diese aber nicht als Werbung markiert. Der Verband Sozialer Wettbewerb hatte das für unzulässig und für Schleichwerbung gehalten. Nun hat der Bundesgerichtshof entschieden: Beiträge von Influencern, die nur per Tap Tag auf einen Firmen-Account verlinken, sind per se nicht werblich. Anders sieht es aus, wenn direkt auf Firmen-Websites verlinkt und eine Gegenleistung der Firmen erbracht wird.

Urteil zur Werbekennzeichnung in Social Media: Eine geschäftliche Handlung liegt bei „übertriebener Werblichkeit“ dar

Während Creator also nun weiterhin Produkterwähnungen von Marken per Tap Tag grundsätzlich noch nicht als Werbung kennzeichnen müssen, kann die Erwähnung von Marken samt Verweis auf eine Marken-Website auch im Kontext einer geschäftlichen Handlung zugunsten fremder Unternehmen eingestuft werden. Und zwar dann, wenn ein

Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.

Dieser sogenannte werbliche Überschuss liegt laut der Entscheidung des Bundesgerichtshofs regelmäßig dann vor, wenn auf eine Internetseite der erwähnten Marke beziehungsweise eine Seite mit dem erwähnten Produkt verwiesen wird.

Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit ‚Tap Tags‘ und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Allerdings schränkte der BGH ein, dass eine alleinige Erwähnung via Tap Tag den werblichen Überschuss noch nicht rechtfertige:

Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit ‚Tap Tags‘ versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus.

In einem konkreten Klagefall wurde die Revision von Creator Luisa-Maxime Huss zurückgewiesen. Sie hatte in einem Beitrag Marmelade von „Rasperry Jim“ samt Tap Tag hervorgehoben, dabei aber keine Werbekennzeichnung genutzt. Es lag ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor. In diesem konkreten Fall war eine Prüfung des Status des Werbeüberschusses jedoch gar nicht notwendig, denn die Beklagte hatte vom Unternehmen für die Erwähnung eine Gegenleistung erhalten. Das allein legitimiert den Vorwurf einer geschäftlichen Handlung.

Beiträge von Cathy Hummels und Leonie Hanne nicht als geschäftliche Handlungen anerkannt

Zwei weitere Entscheidungen des BGH weisen die Revisionen vom Verband Sozialer Wettbewerb zurück. Dementsprechend wurden die Beiträge der Influencer nicht als geschäftliche Handlungen – zumindest nicht zur Förderung fremder Unternehmen – eingestuft. Zwar

muss bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien zwar kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung eines Dritten keine kommerzielle Kommunikation bzw. keine Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar.

Da es keine Gegenleistungen durch Dritte für die Beiträge gegeben hatte, liegt auch kein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG vor, eine geschäftliche Handlung wurde für diesen Fall also ausgeschlossen.

Konkret heißt das nun, dass nach wie vor eine Gegenleistung für die Marken- oder Produkterwähnung eine Werbekennzeichnung fordert. Gleiches gilt, sobald konkrete Links zu Websites Dritter im Spiel sind, die das hervorgehobene Produkt abbilden. Auch eine „übertriebene Werblichkeit“ erfordert eine Kennzeichnung. Diese muss jedoch nicht erfolgen, wenn Produkte schlicht über ein Tap Tag erwähnt werden. Auch Rechtsexperte Christian Solmecke fasst entsprechend bei Twitter zusammen:

#Influencer-Urteil des @bgh_bund ist da! Wer eine Gegenleistung erhält, muss Beiträge kennzeichnen! Ansonsten gilt: Kommt drauf an. Wer #taptags nutzt, muss nicht kennzeichnen- zumindest, wenn es keine Gegenleistung gab. Verlinkungen bleiben aber "heikel". https://t.co/LY8gRLSzMJ pic.twitter.com/JIYNDDJHyE

— Christian Solmecke (@solmecke) September 9, 2021

Urteil zur Werbekennzeichnung in Social Media: User achten insbesondere auf Authentizität

Wie wichtig eine professionelle Werbekennzeichnung in sozialen Medien ist, zeigt sich nicht nur im rechtlichen Kontext. Auch die Follower und User erwarten von Creatorn Transparenz und Authentizität bei deren Beiträgen. Aus einer Studie von Bazaarvoice aus dem Juli 2021 geht hervor, dass nur jede:r fünfte Verbraucher:in bezahlte Posts als authentisch wahrnimmt. Zudem sind demnach die Bemühungen deutscher Regulierungsbehörden nur für ein Drittel der Befragten hierzulande Grund genug, Influencern mehr Vertrauen entgegenzubringen. So wünschen sich 80 Prozent strenge Regeln, die beispielsweise auch auf die Bearbeitung von Posts (etwa durch Filter) Bezug nehmen. In Norwegen beispielsweise müssen Advertiser und Influencer inzwischen kennzeichnen, wenn sie Fotos retuschiert haben.

Interessant sind ebenso zwei weitere Erkenntnisse der Erhebung: Einerseits vertrauen User mit 37 Prozent am meisten „Alltagspersonen, denen keinerlei kommerzielle Absicht unterstellt werden kann, wenn sie über Produkte sprechen.“ Auch diese können aber natürlich geschäftliche Handlungen vornehmen. Andererseits fordern 26 Prozent der Befragten, Influencer, die sich nicht an Werbegesetze halten, dauerhaft von sozialen Plattformen zu verbannen. 22 Prozent würden sogar eine weitere Monetarisierung untersagen wollen. Ed Hill, SVP EMEA bei Bazaarvoice, erklärt:

Wir befinden uns in einer Ära jenseits der traditionellen Mikro- und Makro-Influencer. Verbraucher wollen sich vermehrt von Alltagsinfluencern und deren Inhalten inspirieren lassen. Über 80 Prozent suchen aktiv nach nutzergenerierten Inhalten, um ihre Kaufentscheidungen zu untermauern. Doch auch nach dem Kauf greifen mehr als 70 Prozent auf UGC zurück, um sich zu erworbenen Produkten inspirieren zu lassen. Durch die Integration von UGC in alle Touchpoints können Marken inoffizielle Botschafter einsetzen, die eine echte Verbindung zu ihren Followern und ihrem Publikum haben […]

Sobald Influencer aber klar im Auftrag von Marken handeln, müssen sie ihre Beiträge als Werbung kennzeichnen. Ein Beispiel mit Werbekennzeichnung von Cathy Hummels findet sich hier:

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Ein Beitrag geteilt von Cathy Hummels (@cathyhummels)

Das gesamte Urteil des Bundesgerichtshofs findest du hier nochmal zum Nachlesen.