BGH-Urteil zur Werbekennzeichnung bei Instagram und Co. – Creator müssen Tap Tags nicht als Werbung markieren

Dürfen Influencer auf Plattformen wie Instagram oder Facebook Markenprodukte empfehlen und zu diesen Marken weiterleiten, ohne die Empfehlung als Werbung zu kennzeichnen? Diese Frage trieb die Social-Media-Szene lange um – und die Influencer Cathy Hummels, Leonie Hanne und Luisa-Maxime Huss standen im Kontext dieser Frage sogar vor Gericht. Sie hatten Beiträge mit sogenannten Tap Tags veröffentlicht, über die sie direkt zu Brands verlinkten, diese aber nicht als Werbung markiert. Der Verband Sozialer Wettbewerb hatte das für unzulässig und für Schleichwerbung gehalten. Nun hat der Bundesgerichtshof entschieden: Beiträge von Influencern, die nur per Tap Tag auf einen Firmen-Account verlinken, sind per se nicht werblich. Anders sieht es aus, wenn direkt auf Firmen-Websites verlinkt und eine Gegenleistung der Firmen erbracht wird.

Urteil zur Werbekennzeichnung in Social Media: Eine geschäftliche Handlung liegt bei „übertriebener Werblichkeit“ dar

Während Creator also nun weiterhin Produkterwähnungen von Marken per Tap Tag grundsätzlich noch nicht als Werbung kennzeichnen müssen, kann die Erwähnung von Marken samt Verweis auf eine Marken-Website auch im Kontext einer geschäftlichen Handlung zugunsten fremder Unternehmen eingestuft werden. Und zwar dann, wenn ein

Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.

Dieser sogenannte werbliche Überschuss liegt laut der Entscheidung des Bundesgerichtshofs regelmäßig dann vor, wenn auf eine Internetseite der erwähnten Marke beziehungsweise eine Seite mit dem erwähnten Produkt verwiesen wird.

Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit ‚Tap Tags‘ und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Allerdings schränkte der BGH ein, dass eine alleinige Erwähnung via Tap Tag den werblichen Überschuss noch nicht rechtfertige:

Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit ‚Tap Tags‘ versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus.

In einem konkreten Klagefall wurde die Revision von Creator Luisa-Maxime Huss zurückgewiesen. Sie hatte in einem Beitrag Marmelade von „Rasperry Jim“ samt Tap Tag hervorgehoben, dabei aber keine Werbekennzeichnung genutzt. Es lag ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor. In diesem konkreten Fall war eine Prüfung des Status des Werbeüberschusses jedoch gar nicht notwendig, denn die Beklagte hatte vom Unternehmen für die Erwähnung eine Gegenleistung erhalten. Das allein legitimiert den Vorwurf einer geschäftlichen Handlung.

Beiträge von Cathy Hummels und Leonie Hanne nicht als geschäftliche Handlungen anerkannt

Zwei weitere Entscheidungen des BGH weisen die Revisionen vom Verband Sozialer Wettbewerb zurück. Dementsprechend wurden die Beiträge der Influencer nicht als geschäftliche Handlungen – zumindest nicht zur Förderung fremder Unternehmen – eingestuft. Zwar

muss bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien zwar kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung eines Dritten keine kommerzielle Kommunikation bzw. keine Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar.

Da es keine Gegenleistungen durch Dritte für die Beiträge gegeben hatte, liegt auch kein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG vor, eine geschäftliche Handlung wurde für diesen Fall also ausgeschlossen.

Konkret heißt das nun, dass nach wie vor eine Gegenleistung für die Marken- oder Produkterwähnung eine Werbekennzeichnung fordert. Gleiches gilt, sobald konkrete Links zu Websites Dritter im Spiel sind, die das hervorgehobene Produkt abbilden. Auch eine „übertriebene Werblichkeit“ erfordert eine Kennzeichnung. Diese muss jedoch nicht erfolgen, wenn Produkte schlicht über ein Tap Tag erwähnt werden. Auch Rechtsexperte Christian Solmecke fasst entsprechend bei Twitter zusammen: